Era hasta peor de lo que pensaba...
La verdad es que el análisis de la resolución no me ha hecho cambiar ni un centímetro la opinión preliminar que había comentado ayer. Más aún, la sentencia adolece de defectos tan graves que no hace sino profundizar la opinión sobre su condición de verdadero dislate jurídico que intuyera antes de su lectura. Un acto jurisdiccional vergonzoso por donde se lo mire, aunque es justo decirlo, no muy diferente a tantas otras sentencias igualmente plagadas de defectos que resuelven conflictos anónimos y de las que nunca tendremos conocimiento.
Algunas observaciones adicionales a lo comentado en el post previo:
- La resolución de Gómez Alsina, entiendo, puede ser considerada nula por un vicio tan elemental como lo es el de falta de fundamentación suficiente: se trata de un rejunte de referencias (ni siquiera llegan a la categoría de "citas") absolutamente dogmáticas, cuya relación con los hechos y el derecho controvertido no se hace explícita en ningún momento. El hecho de que se trate de una resolución sobre una medida cautelar no habilita a saltear el requisito de la fundamentación, inherente a la garantía constitucional de la defensa en juicio.
- No se explican los motivos por los cuales la jueza decide apartarse del principio de que no son revisables las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada: se limita a invocar el instituto de la "cosa juzgada írrita" sin explicar cuales serían los graves defectos de la sentencia de la jueza en lo Contenciosoadministrativo que tornarían aplicable ese remedio procesal. El argumento de que la resolución nulificada se aparta del expreso texto del Código Civil es ridícula, puesto que precisamente declara la inconstitucionalidad de sus artículos aplicables al caso: con ese criterio ninguna inconstitucionalidad podría ser declarada, porque ello siempre implica desconocer abiertamente el texto de la norma en crisis.
- La mera invocación a la competencia de su juzgado en "materia de familia" no parece un motivo suficiente para arrogarse una facultad jurisdiccional perteneciente a la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: se soslaya que el origen del caso está en la impugnación de un acto administrativo (la negativa a celebrar un matrimonio), cuestión sobre la cual evidentemente carece de competencia la justicia en lo Civil. En todo caso, la cuestión de la competencia merecía una fundamentación algo más elaborada.
- La legitimación de los peticionantes se reconoce con la mera invocación al "derecho de peticionar ante las autoridades", la existencia de derechos de "incidencia colectiva" y la invocación del nefasto "Ekmedjian c/ Sofovich" (nefasto por la resolución al caso concreto, no por el principio general que sentó: recordemos que se trataba de otro fanático religioso pretendiendo, con éxito, imponer por la fuerza su visión al resto de la sociedad). ¿Pero por qué dichos principios son aplicables al caso? ¿Por qué motivo la autorización de un acto jurídico que sólo tiene efectos entre las partes -como lo es un matrimonio- habría de afectar a quienes ni siquiera tienen un vínculo de familia con los contrayentes? La invocación del derecho a la protección de la familia es un mero adorno dogmático, máxime si no se explica de qué modo la resolución "anulada" afecta con carácter general ese derecho.
- No se cumplió con un análisis, siquiera somero, de los requisitos elementales de las medidas cautelares: el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho. La celebración de un matrimonio supuestamente "inexistente" no implica un peligro para los accionantes que justifique el dictado de una medida cautelar, y tampoco representa una amenaza a algún interés difuso, desde que, como ya dijimos, se trata de un acto cuyos efectos se limitan a las partes intervinientes (¿o acaso los peticionantes y la jueza suponen que el matrimonio implica un peligro para los propios contrayentes? ¿nos volveremos todos inmediatamente gays si se celebra el matrimonio?). El argumento de que el matrimonio entre homosexuales afecta a la institución de la familia integrada por heterosexuales no sólo es falso, sino que tiene graves problemas en cuanto a su causalidad: a menos que la ley obligue a que las personas se casen con individuos del mismo sexo, un acuerdo celebrado entre dos homosexuales en ningún modo afecta la situación de quienes no lo son. La resolución que autoriza a casarse a dos personas del mismo sexo sólo modifica la situación jurídica de ellas, pero no altera de ninguna forma la situación de todas las demás. De cualquier modo no advertimos, ni la jueza explica tampoco, cual es la urgencia del caso como para dictar una cautelar en tiempo récord y mandar a su propia secretaria a notificar la medida, sin siquiera esperar el tiempo habitual que demoran los oficiales notificadores.
- En cuanto a la verosimilitud del derecho, la jueza Gómez Alsina supone que está dada por la incompetencia de la justicia en lo Contenciosoadministrativo y Tributario para declarar la inconstitucionalidad de normas pertenecientes al Código Civil. Pero dicho criterio es erróneo: la verosimilitud del derecho se refiere al "derecho" del peticionante de la medida cautelar, no al "Derecho" de forma genérica. Para dar un ejemplo, yo puedo saber que el deudor de mi vecino está por insolventarse, sin embargo, no tengo un "derecho verosímil" para solicitar que se embarguen sus bienes, en la medida en que no soy su acreedor: sólo el acreedor tiene un "derecho" que justifique el dictado de una medida cautelar. Del mismo modo, los peticionantes no tienen un "derecho" que corra riesgo por la celebración del matrimonio entre Freyre y Di Bello, lo cual se relaciona con lo que ya dijimos sobre su falta de legitimación para intervenir en el proceso, y lo que mencionabamos en el párrafo anterior sobre la falta de "peligro en la demora".





